Trazido do direito anglo-saxão, podemos dizer que o duty to mitigate the loss corresponde a um dever acessório de mitigar a própria perda. Insculpido no princípio da boa-fé e previsto em nosso Código Civil, art. 422.
Da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, veio o Enunciado 169: “Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”, foi quando o tema passou a repercutir efetivamente no Brasil.
E no que isso se traduz? No fato de que o credor ou a vítima de algum ato jurídico provocado injustamente não pode tornar a execução do devedor algo mais penoso do que naturalmente já é.
Posteriormente ampliou-se a teoria para abarcar situações de responsabilidade civil aquiliana e de exercício tardio de direito que implica em ônus excessivo para o devedor, o famoso venire contra factum proprium.
Há um exemplo famoso, na jurisprudência francesa, que deixa claríssimo que o credor/vítima tem a obrigação de minorar o próprio dano, que é o Bailleux c. Jaretty, em que o locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e quando veio a invocar a cláusula resolutória, acabou privado de exercer este direito. O venire. foi a justificativa utilizada para sancionar o credor faltoso pela obrigação do mesmo em mitigar os efeitos do fato danoso.
Então, proibido à parte alegar o venire contra factum proprium, figura típica já consagrada do abuso de direito, a fim de haver-se indenizada desconsiderando que negligenciou conduta tendente a minimizar o próprio prejuízo. O que, em juízo pode significar prejuízo à vítima/credor que tem a obrigação de se portar de forma escorreita garantindo receber o que perdeu por obra de inexecução da parte provocadora. Portanto, a fundamentação com essa base torna-se imprópria.
As soluções legais para esse comportamento estão previstas no Código Civil, artigos 402, 403 e 945. A doutrina e a jurisprudência apontam para a redução da indenização da vítima.
De acordo com trecho de artigo do jurista Daniel Pires Novais Dias, “… constatou-se uma lacuna na base da estrutura de imputação que permite à doutrina chegar à solução de redução da indenização da vítima que não minimiza o próprio prejuízo: de um modo geral, a doutrina entende que não existe qualquer norma que proíba o indivíduo de degradar o seu patrimônio, de modo que a vítima de lesão não titularizaria nenhum dever, ou outra situação jurídica passiva (ônus, encargo ou sujeição) de evitar ou reduzir o próprio prejuízo. Essa lacuna prejudica os elementos do nexo de causalidade e da culpa (da vítima) em relação ao próprio dano, necessários para que este possa ser-lhe imputado em alguma medida.”